第五卷 第二章 第一节
法律不外乎人情
上一节立稳，法律服务于谁，由立法、执法、解释法的人的位置决定。可法律一旦立好，要落到活人身上去执行、去判决，中间还必过一条河，人情。这一节讲＂法律不外乎人情＂这句家喻户晓的老话，不是说法律可以为人情让步，是说法律必经人情这条河，因为立法的、执法的、判案的，都是人，都活在人情里。
一、这句老话，头上压着两层偏见
＂法律不外乎人情＂，找不到最早的出处，它不像老祖宗的话能追到某一本经典，是大众在几百年、也许几千年的日子里慢慢传出来的。正因为它来自最朴素的生活，大众一听就懂。可现代法学界多数不待见它，教科书里讲的是＂程序正义＂＂普遍性＂＂可预测性＂，讲王子犯法与庶民同罪。
在这套话语里，＂人情＂几乎成了贬义词，常和＂走后门＂＂徇私枉法＂放在一起，被当成法律的大敌。把＂法律不外乎人情＂念给一位现代法学教授听，多半会皱眉，在他眼里，这几乎就是＂中国法律传统不如西方法治先进＂最朴素的证据。这一节要做的，是把这句话从两层偏见里搬出来。第一层偏见，把＂人情＂等同于＂人际关系＂＂走后门＂；第二层偏见，用＂法治和人治＂这套二元框架，把＂人情＂扔到＂法治＂的对立面。这两层拉力一放下，这句话本来的位置就清楚了。
二、＂人情＂的本义，是＂人之常情＂，是人作为人的根
＂人情＂在中文里，本来不是＂人际关系＂那个意思。它是＂人之常情＂，是人作为活生生的人，天然有的那些情感、那些反应。父亲爱儿子是人情，儿子怀念父亲是人情，夫妻之间的牵挂是人情，看到陌生人受苦时心里的不忍，也是人情。朋友之间的信任是人情，邻里之间的互助是人情。这些都不是谁教出来的规矩，是人心里本来就有的东西。
人情，不是腐败的根，是人作为人的根。一个没有人情的人，已经不是人了；一个完全脱离人情的法律，也已经不是给人用的法律了。这一层认清了，才谈得上这句老话到底护的是什么。
三、设想一部完全不讲人情的法律，是什么样子
一个人为了给重病的母亲凑药钱偷了一笔钱，和一个惯偷为了挥霍去偷同样一笔钱，在这部法律眼里一模一样，判得分毫不差。一个母亲护着孩子动了手，和一个恶徒蓄意行凶，在它眼里也没有分别。
这样的法律，看上去最公平，其实最不近人情，因为它把活人当成了一个个没有来由、没有处境的符号。大众一句＂法律不外乎人情＂，护住的正是这一点，法律是给活人用的，就不能装作活人没有处境。脱离人情的法律，立得再完备，执行起来都会出问题，因为执行的人不可能脱离人情。这是位置的规律，不是哪个人的过错。
四、孔子＂父为子隐＂，立的正是这一层
公元前约五百年，孔子写过一笔，很有名。
「父为子隐，子为父隐，直在其中矣。」【孔子】《论语·子路》
背景是，叶公对孔子讲，我们那里有个直性子，父亲偷了羊，他出来作证。孔子回答，我们那里的直人不一样，父亲为儿子隐瞒，儿子为父亲隐瞒，真正的直就在这里头。这一句两千五百年来争议不断，当代多把它读成＂包庇＂＂徇私＂。可孔子讲的根本不是这个。
孔子讲的是法律和人情之间的张力。父亲偷羊，是法律层面的事；儿子要不要亲手指控父亲，是人情层面的事。孔子的意思不是让儿子包庇，是说＂父子之间互相维护＂这层人情，本身就是一种＂直＂。法律可以追究偷羊，但不该强迫儿子去亲手把父亲送进牢里，一旦强迫，法律就违反了更高的人情，也就违反了自然法规。
这一层不是中华独有。二十一世纪许多国家的法律里，都有＂亲属拒证＂这一条，配偶、父母、子女可以不被强迫出庭指证至亲。法律自己也承认，逼一个人亲手把至亲送进牢里，是在撕裂一种比这一件案子更深的东西。孔子两千五百年前讲＂父为子隐＂，摆的正是这个位置，只是讲得更早、更朴素。
五、孟子的舜，董仲舒的春秋决狱
公元前约三百年，孟子讨论过一个类似的问题。学生问，如果舜的父亲杀了人，舜怎么办。孟子的回答是，舜会放弃天子的位置，背着父亲逃到海边，一辈子不再回来。舜作为天子不能干预法律，法律要追究就追究；可舜作为儿子，也不能亲手把父亲交出去。于是他从公的位置退到私的位置，让法律按它的路走，让人情按它的路走，两边都不打架。这是中文世界对＂法律和人情＂最深的一种处理，不用法律压死人情，也不用人情压死法律，而是承认两者都真实，再找一个让两边都能保全的位置。
公元前约一百五十年，董仲舒把这一层做成了一整套司法实践，叫＂春秋决狱＂。
「春秋之听狱也，必本其事而原其志。」【董仲舒】《春秋繁露·精华》
董仲舒讲，审案子要看事实，更要看动机。动机不正的，不等行为做完就要追究；本心是好的，从轻发落。这一套，把人情正式带进了司法判决。
六、一件相同的事，动机不同，判决就不同
两个人都拿了不属于自己的钱，一个是惦记了很久、专门设套去骗，一个是家里揭不开锅、借钱无门，先拿了打算日后归还。账面上数目一样，性质却天差地别。只看＂拿了多少钱＂这一条法，两个人一般无二；可一旦把动机、处境放进来，谁该重办、谁该宽宥，立刻就分出来了。
董仲舒那套＂春秋决狱＂，要的就是这个，别只盯着事，还要看人当时怎么想、被逼到了哪一步。这一套从汉代一直延续到清末，一千多年里，是中华法系最朴素的一根脉。它不是说每件案子都按《春秋》判，是说判案要把人情、动机、情境一起考虑，而不只看法条字面。法条可以写得很精确，＂杀人者死＂四个字，可实际的人，有的预谋，有的激情，有的被胁迫，有的自卫，有的为了救人，这些差别巨大到不可同日而语，一律按四个字判，就把活人压进了死的法条里。
这里还藏着一层，法条写得进字面，火候写不进字面。就像老子讲的＂治大国若烹小鲜＂，煎小鱼不能老翻动，可什么时候翻、用多大力、火开多大，这些没法写进菜谱，全靠手感。执行法律也一样，条文可以写在法典里，可什么时候从宽、什么时候从严、怎么拿捏那一点分寸，写不进法典。那点拿捏，就是人情。
七、可这句话也容易被滥用，真假人情有一条线
如果被读偏，＂法律不外乎人情＂就成了＂法律可以为人情让路＂。某官员收了贿，说是＂人情往来＂；某法官徇了私，说是＂念在旧情＂。这种＂人情＂，已经不是孔子、孟子讲的人情，是把这两个字当成腐败的遮羞布。任何一句真话都可能被滥用，这句话立得好，是中文世界对法律最深的一种智慧，用偏了，就成了几千年司法腐败的一道口子。两面都要摆出来。
分辨其实有一条朴素的线。真的人情，护的是一个人本该有的位置，父子的亲、危难时的不忍、对处境的体谅，它不夺别人的东西，也不损公家的利。假的人情，是借＂交情＂之名，行夺人、损公之实，收了好处就把法条往一边偏，让该护的人没被护住、不该得的人得了便宜。一个是把法和情都摆正，一个是拿情做幌子把法揉歪。读者拿这条线一量，真假立刻分明。
八、把镜头转到西方，也有一脉接近人情的位置
西方法学传统里，最接近的是英美法系的＂衡平＂。当严格按普通法判会造成不公时，法官可以引入衡平的考虑，按情境调整判决。约在一三四〇年前后，英国开始设立专门的＂衡平法院＂，处理普通法过于僵硬不能解决的案件，法官按＂良心＂判，而不只按法条。这一层，和中华法系的＂春秋决狱＂在结构上有相似之处。
但两者的位置不完全一样。＂衡平＂是普通法之外的补充，是例外，是特殊情况；＂春秋决狱＂是渗透在整个司法过程里的，是常态，是每件案子都要考虑。两种传统并列摆出来，读者自己看。不过无论哪一种，都撞上同一个问题，谁来判断＂人情＂。判断的人，又是人，有自己的位置、偏见、利益。人情判得对，案子就活了；判得偏，人情就成了腐败的借口。这正是上一节讲的＂偽＂，人為之事永远依赖于人，而人永远不完美。
九、这一节立的位置
这一节立第五层，法律最终要经过人情这条河，而人情这条河本身也是＂偽＂，也会偏。立这一层，不是要读者信＂人情万岁＂，也不是要读者疑＂人情万恶＂，是要读者看清，法律和人情不是对立的两件事。法律是死的，人情是活的，两者必然要见面，见面的地方，就是执法者、司法者、判案者这些活人。他们一边握着法条，一边活在人情里，每一个判决，都是法和情的一次具体相遇。
判得好，法和情两边都被照顾到；判得偏，可能法立而情伤，也可能情立而法伤。没有完美的判决，只有更接近自然法规的判决，和更偏离自然法规的判决。孔子讲＂父为子隐＂，孟子讲舜背父逃海边，董仲舒讲＂春秋决狱＂，大众讲＂法律不外乎人情＂，两千多年，同一根脉，只是说法不同。往后读到一件案子，请读者自己看，这件案子里，法和情在哪个位置见面，判决是法多一点还是情多一点，看完了，就懂得为什么有些判决让人服气，有些判决让人心寒。
下一节，专门展开＂法不治众＂这句话。和＂法律不外乎人情＂一样，这是另一句被主流法学瞧不起、大众却都懂的老话。请读者带着＂自然法规＂＂偽＂＂法律服务于谁是动的＂＂法律必经人情＂这一组工具，走进下一节。
功劳归老祖宗，错误归小雷。
下一页