第五卷 第二章 第一节

第五卷 第二章 第一节

强者与弱者，法律最深的一根位置

第一章讲了法律的九层基本位置，从自然法规到人无完人，从法律的本质到人怎么活在法律网里。但读者读到这里，可能会问，这些位置明白了，为什么现实里法律运作起来，常常和法律文字写的不一样？这一节要立的，是法律最深的一根位置。决定法律服务于谁的，不是法律文字，而是立法、执法、解释法的人站在哪一边。

一、公元前约 500 年，老子在《道德经》第七十七章写过一笔。

「天之道，损有余而补不足；人之道则不然，损不足以奉有余。」【老子】《道德经·第七十七章》

天之道是什么？把多余的减下来，补给不足的。人之道是什么？把不足的拿走，供奉给有余的。老子两千五百年前已经看穿，人為之事常常和自然法规反着走。法律是人為之事，所以法律也常常和自然法规反着走。第一章已经引过这一笔两次，这一节再引，因为这一笔是整个第二章的根。

二、把这一层套到法律。按自然法规来说，应该保护弱者、约束强者，这是天之道。按人之道来说，多半是保护强者、约束弱者，这是人為常态。这两道之间的张力，在法律里表现得最清楚。

主流话语里讲，法律保护人民群众，法律面前人人平等，法律是社会公正的最后防线。这些话写在每一本法学教科书里，写在每一部国家宪法里，写在每一次法律宣传里。但大众心里有另一句话，＂ 法律是强者制约弱者的工具 ＂。这句话，小雷没有找到最早的出处。它不是某位法学家立的，不是某种主义喊出来的，而是大众在街头巷尾、在被法律磨损过的人和人之间，慢慢传出来的一句话。两句话并立，读者请自己看。

三、这一节不是判断哪一句对、哪一句错，而是把两句都摆出来，让读者自己看清楚两者之间的张力从哪里来。管仲、慎到、孟子怎么讲，司马迁的历史怎么记，西方的传统怎么说，这些都摆出来。小雷只摆位置，剩下的交给读者。

四、公元前约 700 年，管仲在齐国写过一笔。

「凡治国之道，必先富民。民富则易治也，民贫则难治也。」【管子】《管子·治国》

管仲讲 ＂ 必先富民 ＂，把 ＂ 民 ＂ 立成法律和治理的目的。这是中文世界对 ＂ 法律服务于谁 ＂ 最早的、最朴素的回答。法律的目的是民，不是强者，不是统治者，不是立法者自己，是民。但管仲自己也知道，这是一层很难做到的话。要做到 ＂ 先富民 ＂，立法的人必须自觉地把自己的位置放低，把民的位置放高。这一层自觉，不能靠法律保证，只能靠立法者的修养、文化的传承、群体的监督来维持。一旦这些力量中的任何一个垮了，法律就会自然地滑向 ＂ 奉有余 ＂ 的方向。但管仲讲完这一句之后两千七百年，中国历代王朝里，法律真正服务于民的时候，屈指可数。

五、公元前约 350 年，慎到写过一笔。

「立天子以为天下，非立天下以为天子。」【慎子】《慎子·威德》

慎到把 ＂ 位置 ＂ 和 ＂ 位置的目的 ＂ 分开。位置可以被立成 ＂ 為了天下 ＂，也可以被立成 ＂ 為了天子 ＂。两种立法，表面上都是 ＂ 立天子 ＂，实际服务的对象完全不同。套到法律上，立法律这件事，可以是 ＂ 為了民 ＂，也可以是 ＂ 為了立法者自己 ＂。两种立法，表面上都是 ＂ 立法律 ＂，实际服务的对象完全不同。

那决定法律服务于谁的是什么呢？答案很朴素，立法律的是谁。按荀子的 ＂ 偽 ＂，法律是人為之事，立法律的是人。立法律的人有自己的位置、自己的利益、自己的偏见。从这一层看，立法律的人在 ＂ 有余 ＂ 那一边，法律就服务于有余；立法律的人在 ＂ 不足 ＂ 那一边，法律就服务于不足；立法律的人在 ＂ 民 ＂ 那一边，法律就服务于民；立法律的人在 ＂ 君 ＂ 那一边，法律就服务于君。

但慎到自己也知道，一旦天子坐上那个位置，很容易就忘了 ＂ 為天下 ＂ 这一层，开始為自己。位置的自我保护本能是很强的。所以，即使立法时讲得再清楚 ＂ 立天子以為天下 ＂，一旦权力运作起来，这个 ＂ 為 ＂ 就会慢慢偏向自己。

六、法律文字可以写得很漂亮，＂ 人人平等 ＂、＂ 保护人民 ＂、＂ 约束权力 ＂，但实际运作，要看立法、执法、解释法的人，每一秒钟站在哪一边。公元前约 100 年，司马迁在《史记·平准书》里把这一层写得很细。汉初，萧何為汉高祖立 ＂ 约法三章 ＂。杀人者死，伤人及盗抵罪。内容朴素，执行容易，民一听就懂，一懂就服。汉初几十年的 ＂ 文景之治 ＂，就是这种朴素法律的底色。

但汉武帝之后，一件有意思的事发生了。法律逐渐繁复。张汤、赵禹开始制定细密的法令。从一个角度看，这是在 ＂ 完善法律 ＂，法条更细、覆盖面更广、逻辑更严谨，确实像是进步。从另一个角度看呢，法律越完备，执法者就有了越多的选择空间，越多的理由去曲解条款。法律的完美度和公正性，并不一定相关。一条设计得再精妙的法条，如果执法的人站在 ＂ 有余 ＂ 那一边，它就成了 ＂ 有余 ＂ 用来约束 ＂ 不足 ＂ 的工具。汉武帝时期的征赋税、打击豪强、控制民间，就是在 ＂ 完善法律 ＂ 的名义下进行的。法律文字在变得更漂亮，但法律保护谁、约束谁，已经在无声地翻转。

到汉武帝末年，民间已经用脚投票。流民激增，盗贼蜂起。有趣的地方在这里，法律本身几乎没有改。萧何那三章还在，条款还是那些条款。但执法的目的换了，执法的人的位置换了，法律就换了。文字没变，服务对象悄悄换了。

七、司马迁不评论，只把这一段写出来。读完了，读者自己看清楚，立法者從 ＂ 為民立法 ＂，慢慢滑到 ＂ 為国家立法 ＂；從 ＂ 為国家立法 ＂，再慢慢滑到 ＂ 為统治集团立法 ＂；從 ＂ 為统治集团立法 ＂，再慢慢滑到 ＂ 為立法者自己立法 ＂。这一组滑动，不需要任何人公开宣告，也不需要修改任何一条法条，只需要立法者、执法者、解释法者的位置慢慢移动，法律服务的对象就跟着移动。这就是法律最深的一种漂移。文字没变，服务对象变了。

八、公元前约 300 年，孟子写过最直接的一笔。

「民為贵，社稷次之，君為轻。」【孟子】《孟子·尽心下》

民最贵，国家次之，君主最轻。孟子两千三百年前已经把 ＂ 位置先后 ＂ 摆出来。所有制度，包括法律，都应该按这个先后立。但中国历代王朝里，实际运作经常反过来，君在最前，国家次之，民在最后。法律往往先服务于君，再服务于国家，最后才轮到民。

孟子知道这是 ＂ 应该如此 ＂ 的话，他自己也承认，历史上做到这一层的君主，屈指可数。孟子走了很多地方，见了很多统治者，他看得清楚，讲 ＂ 民為贵 ＂ 容易，真正做到很难。一个君主再仁慈、再有理想，一旦掌握了权力，权力本身就会开始腐蚀他的理想。不是他变坏了，而是权力的逻辑和 ＂ 民為贵 ＂ 的逻辑是反的。权力的逻辑是自我保护、自我扩张；＂ 民為贵 ＂ 的逻辑是把自己的位置放低。这两个逻辑是矛盾的。所以孟子讲得很坦诚，他不是埋怨统治者不听，而是承认这就是人性和权力的现实。

九、把镜头转到西方。公元约 1776 年，美国《独立宣言》之后，美国的几位先贤立了一套法律传统。其中最被广为引用的一句话，是杰斐逊讲过的，法律的目的是约束政府，而不是约束公民。这句话本身是真东西，代表了启蒙以来最高的政治理想。从这个角度看，这比中国法家 ＂ 法律是上對下的工具 ＂ 更高了一层位置。法律不再是统治者管被统治者的工具，而是被统治者约束统治者的工具。公元约 1788 年，麦迪逊在《联邦党人文集》第 51 篇写过，如果人是天使，就不需要政府；如果天使统治人，就不需要对政府的限制。麦迪逊看得清楚，人性有局限，所以需要制度来约束。这是美国宪政传统的核心。

但从另一个角度看呢，把美国近 250 年的法律运作摆出来，政府用法律约束公民的次数，远远多于公民用法律约束政府的次数。为什么会这样？宪法设计本身有问题吗？不是。问题在这里，美国的政府掌权者，同样是 ＂ 有余 ＂ 的人。一个已经掌握权力的人，再信誓旦旦要约束自己，一旦面临实际选择，很自然地就会倾向于保护 ＂ 有余 ＂。制度设计得再完善，也约束不了一个已经掌握权力的人去真正约束自己。美国的法律制度在不断 ＂ 完善 ＂，判例法越来越复杂，宪法解释越来越精妙。从这个角度看，确实在进步。从另一个角度看，这种完善给了掌权者越来越多的 ＂ 理由 ＂ 去解释为什么该约束政府的法律现在要约束公民。写在文件里的话，和实际累积的行為，之间的差距，就是荀子讲的 ＂ 偽 ＂。

十、公元前约 1660 年代，黄宗羲在明末清初写过。

「古者以天下為主，君為客；凡君之所毕世而经营者，為天下也。今也以君為主，天下為客；凡天下之无地而得安宁者，為君也。」【黄宗羲】《明夷待访录·原君》

古时，天下是主，君是客，君一生经营的，是為了天下。今时，君是主，天下是客，天下无处可安宁，都是為了君。黄宗羲亲眼看着明朝崩塌，亲眼看着清朝立国，他看穿了这一层位置的颠倒。

黄宗羲问了一个问题，為什么会这样颠倒？从一个角度看，是因为权力的扩张是一个自然过程。一个坐上最高位置的人，一开始可能确实是為了天下。但一旦坐稳了，权力的本性就开始显现。权力天然趋向于自我保护、自我扩张。如果一个制度里最高权力没有真正的制约，那权力的扩张就是不可阻挡的。从这个角度看，黄宗羲看到的不是个别君主的坏，而是权力的本性。

从另一个角度看呢，这种颠倒也反映了一个更深层的困境。古人讲 ＂ 民为贵，社稷次之，君为轻 ＂，但一旦有了一个实际的、掌握所有权力的君主，他就自然而然地成为了最重的。因为权力具有实际的压倒性。你再理想再崇高的理论，也压不过一个握着权力的人。所以，从孟子讲 ＂ 民為贵 ＂，到黄宗羲看到 ＂ 君為主 ＂，中间差的不是理论或道德，而是权力结构本身。当权力集中在一个人手里，理论再好也白搭。

黄宗羲知道这是一层很难改的位置。他自己也承认，讲了不一定有人听，做到的可能更少。但他还是把这一层摆出来了，因为至少讲出来，读者就知道，古时和今时的差别不是谁更聪明、谁更有道德，而是权力结构的不同。

十一、讲到这里，本节立第二章第一桩。法律的服务对象，不是由法律文字决定的，是由立法、执法、解释法的人的位置决定的。立法者在哪一边，法律就服务于哪一边。执法者在哪一边，法律就执行向哪一边。解释法者在哪一边，法律就解释成哪一边的意思。法律文字可以写得很漂亮，但实际运作要看人。人在哪一边，法律就在哪一边。这一层不取决于立法者的善恶，而取决于立法者的位置。

下一节，第五卷第二章第二节，法律传给谁，普法与不普法的真位置。这一节往下走一步。立法是上游。法律立出来之后，还有一个动作，把法律传给被法律约束的人。这个动作，叫 ＂ 普法 ＂。普法这件事，表面上看起来无足轻重，好像就是 ＂ 宣传一下法律内容 ＂。但实际上，普法决定了一件事，普通人能不能用法律保护自己。如果普通人不知道法律，不知道自己有什么权利，不知道自己面对哪些约束，不知道纠纷怎么处理，那么法律对普通人来说，就只是一张写满字的纸，和自己无关。法律对普通人，只在两种情况下变得 ＂ 有关 ＂，第一种，普通人犯了法，被法律追究。第二种，普通人被别人侵犯，但找不到法律保护自己。不普法的群体里，这两种情况都对普通人不利。普法，决定了普通人和法律的关系，是 ＂ 主动用法律 ＂ 还是 ＂ 被法律找上门 ＂。请读者带着第一节立的位置，进入第二节。

功劳归老祖宗，错误归小雷。

第二节　法律传给谁，普法与不普法的真位置