第五卷 第一章 第四节

第五卷 第一章 第四节

法律不外乎人情 大众的老话里的真位置

上一节讲了法律服务于谁取决于立法者的位置。但有一层更深的问题，法律一旦立好，要落到活人身上去执行、去判决，这个过程中 ＂ 人情 ＂ 必然要经过。法律是死的条文，但它要作用在活生生的人身上。这一节要讲 ＂ 法律不外乎人情 ＂ 这句大众的老话。不是说法律可以为人情让步，而是说法律必经人情这条河，因为立法者、执法者、司法者，都是人，都活在人情里。

一、中文世界流传一句话，从街头到巷尾，大众都在讲。法律不外乎人情。这句话，小雷没有找到它最早的出处。不像老祖宗的话，可以追到某一本经典、某一位先贤、某一个具体的年代。它是大众在几百年、也许几千年的实际生活里，慢慢传出来的一句话。但正因为它来自最朴素的生活，大众都懂。

现代法学界多数不太待见这句话。打开当代法学教科书，讲的都是 ＂ 程序正义 ＂ 、 ＂ 普遍性 ＂ 、 ＂ 可预测性 ＂ 。法律应该一视同仁，王子犯法与庶民同罪，法律面前人人平等。在这套话语里， ＂ 人情 ＂ 几乎是一个贬义词，常和 ＂ 走后门 ＂ 、 ＂ 徇私枉法 ＂ 、 ＂ 利益输送 ＂ 放在一起，被当成法律的大敌。

把 ＂ 法律不外乎人情 ＂ 这句话念给现代的法学教授听，多半会皱眉。在他眼里，这就是 ＂ 中国法律传统不如西方法治先进 ＂ 最朴素的证据。但这一节要做的，是把这句话从两层偏见里轻轻搬出来。第一层偏见，把 ＂ 人情 ＂ 等同于 ＂ 人际关系 ＂ 、 ＂ 走后门 ＂ 、 ＂ 徇私 ＂ 。第二层偏见，用西方法学的 ＂ 法治和人治 ＂ 二元框架，把 ＂ 人情 ＂ 扔在 ＂ 法治 ＂ 的对立面。这两层偏见，都在往下拉这句话。把这两层拉力放下，这句话本身的位置，立刻就清晰起来。

二、 ＂ 人情 ＂ 在中文里，本来不是 ＂ 人际关系 ＂ 那个意思。 ＂ 人情 ＂ 是 ＂ 人之常情 ＂ ，人作为活生生的人，天然有的那些情感、那些反应、那些位置。父亲爱儿子，是人情。儿子怀念父亲，是人情。夫妻之间的牵挂，是人情。朋友之间的信任，是人情。邻里之间的互助，是人情。看到陌生人受苦时的不忍，也是人情。

人情，不是腐败的根。人情，是人作为人的根。一个没有人情的人，已经不是人了。一个完全脱离人情的法律，已经不是给人用的法律了。

不妨设想一部完全不讲人情的法律是什么样子。一个人为了给重病的母亲凑药钱，偷了一笔钱，和一个惯偷为了挥霍去偷同样一笔钱，在这部法律眼里一模一样，判得分毫不差。一个母亲护着孩子动了手，和一个恶徒蓄意行凶，在这部法律眼里也没有分别。这样的法律，看上去最公平，其实最不近人情，因为它把活人当成了一个个没有来由、没有处境的符号。大众一句 ＂ 法律不外乎人情 ＂ ，护住的正是这一点，法律是给活人用的，就不能装作活人没有处境。

＂ 法律不外乎人情 ＂ ，这句话朴素得容易被忽略。它的意思很深，法律最终要落到活生生的人身上。落到人身上，就必然要考虑人情。脱离人情的法律，立得再完备，执行起来都会出问题。为什么？因为执行法律的是人。被法律约束的也是人。判决案件的是人。所有这些人，都活在人情里。法律可以写得脱离人情，但执行的人不可能脱离人情。这是位置的规律，不是哪个人的过错。

三、公元前约 500 年，孔子写过一笔，很有名。

「父为子隐，子为父隐，直在其中矣。」【孔子】《论语·子路》

这一句的背景是，叶公对孔子讲，我们那里有个直性子，他父亲偷了羊，他出来作证。孔子回答，我们那里的直人不一样，父亲为儿子隐瞒，儿子为父亲隐瞒，真正的直在这里头。这一句，两千五百年来争议不断。当代法学界多数把它读成 ＂ 包庇 ＂ 、 ＂ 徇私 ＂ 、 ＂ 不法 ＂ 。但孔子讲的位置完全不是这个意思。

孔子讲的是法律和人情之间的张力。父亲偷羊，这是法律层面的事。儿子要不要作证，这是人情层面的事。如果儿子被强制作证，他在法律上做了一件 ＂ 对 ＂ 的事，但他在人情上做了一件 ＂ 不对 ＂ 的事，他破坏了父子之间最朴素的信任。

孔子的回答，不是说儿子要包庇父亲，而是说 ＂ 父子之间互相维护 ＂ 这一层人情，本身就是 ＂ 直 ＂ 的一种。法律可以追究偷羊，但法律不应该强迫儿子去亲自指控父亲。如果法律强迫了，法律就违反了更高的人情，也就违反了自然法规。

这一层不是中华独有，也不是一句老掉牙的古训。21 世纪许多国家的法律里，都有 ＂ 亲属拒证 ＂ 这一条，配偶、父母、子女，可以不被强迫出庭指证自己的至亲。法律自己也承认，逼一个人亲手把至亲送进牢里，是在撕裂一种比这一桩案子更深的东西。孔子两千五百年前讲 ＂ 父为子隐 ＂ ，摆的正是这个位置，只是他讲得更早、更朴素。后人把它读成包庇，是没读懂孔子真正护的是什么。

四、公元前约 300 年，孟子讨论过一个类似的问题。学生问孟子，如果舜的父亲杀了人，舜怎么办？孟子的回答是，舜会背着父亲逃到海边，一辈子不再回来。这个回答，两千三百年来也争议不断。

孟子的意思，舜作为天子，不能干预法律，法律要追究就追究。但舜作为儿子，也不能亲手把父亲交出去。所以舜的选择是，放弃天子的位置，背着父亲逃走，让自己从公的位置退到私的位置，让法律按它的路走，让人情按它的路走，两边都不打架。这就是中文世界对 ＂ 法律和人情 ＂ 最深的一种处理，不是用法律压死人情，也不是用人情压死法律，而是承认两者都是真实的，然后找一个让两边都可以保全的位置。

公元前约 150 年，董仲舒把这一层位置做成了一整套司法实践。这套实践叫 ＂ 春秋决狱 ＂ ，用《春秋》里的道义来判案。

「春秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首恶者，罪特重；本直者，其论轻。」【董仲舒】《春秋繁露·精华》

董仲舒讲，审案子，要看事实，更要看动机。动机不正的，不等行为完成就要追究；首恶，加重处罚；本心是好的，从轻发落。这一套，把 ＂ 人情 ＂ 正式带进了司法判决。

五、一件相同的事，动机不同，判决就不同。一个杀人犯，是预谋还是被胁迫，判决可以完全不同。一个偷东西的人，是为了利益还是为了救母亲的命，判决可以完全不同。

打个最贴近的比方。两个人都拿了不属于自己的钱，一个是惦记了很久、专门设套去骗；一个是家里揭不开锅，借钱无门，先拿了打算日后归还。账面上数目一样，性质却天差地别。只看 ＂ 拿了多少钱 ＂ 这一条法，两个人一般无二；可一旦把动机、处境放进来，谁该重办、谁该宽宥，立刻就分出来了。董仲舒那套 ＂ 春秋决狱 ＂ ，要的就是这个，别只盯着事，还要看人当时是怎么想的、被逼到了哪一步。

董仲舒的这一套，从汉代一直延续到清末，一千多年里，是中华法系最朴素的一根脉。 ＂ 春秋决狱 ＂ 不是说每件案子都按《春秋》判，而是说判案子要把人情、动机、情境一起考虑，而不只是看法条字面。

那么， ＂ 法律不外乎人情 ＂ 这句大众的老话，背后是什么位置？法律是死的，人情是活的。死的法律落到活的人身上，必须经过人情这条河。法条可以写得很精确， ＂ 杀人者死 ＂ ，四个字。但实际的人，有的是预谋，有的是激情，有的是被胁迫，有的是自卫，有的是为了救人，有的是失手。这些情境之间的差别，巨大到不可同日而语。如果一律按 ＂ 杀人者死 ＂ 判，就把活生生的人，压进了死的法条里。

＂ 法律不外乎人情 ＂ ，不是说人情大于法律，而是说法律落到活人身上必须考虑活人的真实情境。孔子讲 ＂ 父为子隐 ＂ ，立的是这一层。孟子讲 ＂ 舜背父逃海边 ＂ ，立的是这一层。董仲舒讲 ＂ 春秋决狱 ＂ ，立的是这一层。这两千多年，同一根脉，只是说法不同。

六、但这句话也容易被滥用。如果被读偏，就成了 ＂ 法律可以为人情让路 ＂ 。某官员收了贿，理由是 ＂ 人情往来 ＂ 。某法官徇了私，理由是 ＂ 念在旧情 ＂ 。某商人贿赂了官员，理由是 ＂ 礼尚往来 ＂ 。这种 ＂ 人情 ＂ ，已经不是孔子讲的人情，不是孟子讲的人情，是把 ＂ 人情 ＂ 二字当成腐败的遮羞布。

小雷整本书反复立过一层位置，任何一句真话，都可能被滥用。 ＂ 法律不外乎人情 ＂ ，立得好，是中文世界对法律最深的一种智慧。用偏了，就成了几千年中国司法腐败的一根根。两面，都要摆出来。读者看清楚，什么是真的 ＂ 人情 ＂ ，什么是打着 ＂ 人情 ＂ 旗号的腐败，才能真的有分辨。

分辨其实有一条朴素的线。真的人情，护的是一个人本该有的位置，父子的亲、危难时的不忍、对处境的体谅，它不夺别人的东西，也不损公家的利。假的人情，是借 ＂ 交情 ＂ 之名，行夺人、损公之实，收了好处就把法条往一边偏，让该护的人没被护住、不该得的人得了便宜。一个是把法和情都摆正，一个是拿情做幌子把法揉歪。读者拿这条线一量，真假立刻分明。

七、公元前约 500 年，老子又写过一笔。

「治大国若烹小鲜。」【老子】《道德经·第六十章》

煎小鱼，不能频繁翻动。治大国，不能频繁折腾。但煎小鱼，必须有火候、有时机、有手感，这些都不能写进菜谱里。法律也是一样。法律可以写在法典里，但执行法律，必须有火候、有时机、有手感，这些就是 ＂ 人情 ＂ ，就是对活人活事的真实感受。

老子讲 ＂ 治大国若烹小鲜 ＂ ，是讲治理需要克制、需要手感、需要顺势。这一层，和 ＂ 法律不外乎人情 ＂ 是同一脉。

把镜头转到西方。西方法学传统里，也有一脉接近 ＂ 人情 ＂ 的位置。最直接的，是英美法系里的 ＂ 衡平 ＂ 。当严格按普通法判会造成不公时，法官可以引入衡平的考虑，按情境调整判决。这一层，和中华法系的 ＂ 春秋决狱 ＂ 在结构上有相似之处。公元约 1340 年，英国国王开始设立专门的 ＂ 衡平法院 ＂ ，处理普通法过于僵硬不能解决的案件。法官按 ＂ 良心 ＂ 判决，而不只是按法条。

八、但西方法学的 ＂ 衡平 ＂ ，和中华法系的 ＂ 春秋决狱 ＂ ，位置不完全一样。 ＂ 衡平 ＂ 是作为普通法的补充，是例外，是特殊情况。 ＂ 春秋决狱 ＂ 是渗透在整个司法过程里的，是常态，是每件案子都要考虑。两种传统，两种处理 ＂ 法律和人情 ＂ 的方式，并列摆出来，读者自己看。

但无论是中华的 ＂ 春秋决狱 ＂ ，还是英美的 ＂ 衡平 ＂ ，都面临同一个问题。谁来判断 ＂ 人情 ＂ ？判断的人，又是人。这个人有自己的位置、自己的偏见、自己的利益。 ＂ 人情 ＂ 判得对，案子就活了。 ＂ 人情 ＂ 判得偏，人情就成了腐败的借口。这就是 ＂ 偽 ＂ 的本质，上一节已经立过，人为之事永远依赖于人，而人永远不完美。

九、讲到这里，本节立第五层桩。法律最终要经过人情这条河。但人情这条河本身也是 ＂ 偽 ＂ ，也会偏。立这一桩，不是为了让读者相信 ＂ 人情万岁 ＂ ，也不是为了让读者怀疑 ＂ 人情万恶 ＂ ，而是让读者看清楚。

法律和人情，不是对立的两件事。法律是死的，人情是活的，两者必然要见面。见面的地方，就是执法者、司法者、判案者这些活人。这些活人，一边握着法条，一边活在人情里，他们的每一个判决，都是法和情的一次具体相遇。判得好，法和情两边都被照顾到。判得偏，可能法立而情伤，也可能情立而法伤。没有完美的判决。只有更接近 ＂ 自然法规 ＂ 的判决，和更偏离 ＂ 自然法规 ＂ 的判决。

回到本节开篇。 ＂ 法律不外乎人情。 ＂ 这句大众的老话。不是腐败的根。是法律落到活人身上的真实通道。不是法治的对立面。是法治的必经之路。不是中华独有的智慧。但中华法系把它摆得最朴素、最早、最深。孔子讲 ＂ 父为子隐 ＂ ，立的是这一层。孟子讲 ＂ 舜背父逃海边 ＂ ，立的是这一层。董仲舒讲 ＂ 春秋决狱 ＂ ，立的是这一层。老子讲 ＂ 治大国若烹小鲜 ＂ ，也是这一层。大众讲 ＂ 法律不外乎人情 ＂ ，还是这一层。两千多年，同一根脉，只是说法不同。

小雷把这一节摆出来，不是为了给 ＂ 法律不外乎人情 ＂ 翻案，也不是为了批判 ＂ 程序正义 ＂ ，而是为了让读者看清楚两者并存的张力。下一次读到一件案子的时候，读者请自己看，这件案子里，法和情在哪个位置见面？判决是法多一点还是情多一点？看完了，就懂得为什么有些判决让人服气，有些判决让人心寒。

下一节，将专门展开 ＂ 法不治众 ＂ 这句话。和 ＂ 法律不外乎人情 ＂ 一样，这是另一句被主流法学瞧不起、但大众都懂的老话。请读者带着 ＂ 自然法规 ＂ 、 ＂ 偽 ＂ 、 ＂ 法律服务于谁是动的 ＂ 、 ＂ 法律必经人情 ＂ 这一组工具，进入下一节。

功劳归老祖宗，错误归小雷。

第五节　法不治众 大众的另一句老话里的真位置